Valutazioni individuali e collegiali delle commissioni di gara – il CDS chiede l’intervento dell’adunanza plenaria

Dott.ssa Anna Garaventa, Prof. Mauro M. De Rosa

 

 

Il Consiglio di Stato si rivolge all’Adunanza Plenaria per la risoluzione di una delle questioni più dibattute all’interno del contenzioso amministrativo in tema di procedure di gara: le modalità di valutazione, individuali o collegiali, delle offerte tecniche da parte dei commissari di gara.

 

Premessa

Le valutazioni di carattere tecnico in merito ai prodotti loro sottoposti nell’ambito di una Commissione a ciò deputata devono essere svolte individualmente. La possibilità di poter esprimere valutazione differenziate corrisponde ad un elemento di caratterizzazione della libertà individuale di valutazione senza limitazioni o interferenze, potendosi poi portare a sintesi previa discussione ovvero sottoporre a voto per addivenire a maggioranza ad esito finale. Non sempre tale percorso viene seguito ed in alternativa viene effettuata una valutazione collegiale tra i commissari non preceduta da una singola ed autonoma, basata sulle più diverse motivazioni.

Sul tema vi sono state espressioni giurisprudenziali diverse che hanno portato i Giudici ad una Adunanza plenaria per la definitiva risoluzione della questione.

 

Il caso

La ASL Roma 1 con deliberazione n. 341/2020 ha indetto una gara ponte a procedura aperta per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

La partecipante Linde Medicale ha impugnato davanti al TAR Lazio l’aggiudicazione (deliberazione n.534/2021) in favore di SICO SpA, lamentando la violazione del disciplinare di gara nella parte in cui ha stabilito che: “la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie”, sulla base dei criteri di preferenza ivi previsti. E “per la determinazione del coefficiente C(a)i, in relazione a ciascun criterio, la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi corrispondente alla media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente da ciascun commissario…”.

Ebbene, secondo la ricorrente, dalla lettura dei verbali relativi alle sedute riservate di valutazione delle offerte tecniche si evincerebbe che il confronto a coppie è stato svolto non dai singoli commissari individualmente ed autonomamente, ma dalla Commissione collegialmente.

Ciò sarebbe ulteriormente avvalorato anche dal fatto che le preferenze dei tre componenti della Commissione sono tutte identiche.

 

La sentenza di primo grado

Il TAR Lazio, con sentenza TAR Lazio 11063/2021, ha respinto le censure di Linde Medicale rifacendosi all’orientamento giurisprudenziale secondo cui:

in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale”.

(…)

L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce “sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio”.

 

 

L’appello

Linde Medicale ha presentato appello al Consiglio di Stato, sostenendo che le statuizioni del TAR sarebbero errate, poiché il disciplinare era chiaro nello stabilire che il confronto a coppie dovesse essere effettuato da ciascun commissario singolarmente, e non dalla commissione collegialmente, in coerenza con il paragrafo V delle Linee Guida n. 2/2016, emanate dall’ANAC in attuazione dell’art. 95, comma 9, del D.Lgs. 50/2016.

Il Collegio ha rilevato che sulla questione sussiste una non univocità del quadro giurisprudenziale, affermando che:

si ravvisa un contrasto di giurisprudenza sul punto, e soprattutto l’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica”.

La norma di riferimento è l’art. 95 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti), mentre le specifiche disposizioni sulle metodologie sono disciplinate dalle Linee guida ANAC n.2. Tuttavia, nell’ambito del metodo applicato, viene in rilievo il tema della collegialità o della individualità delle valutazioni, posto che entrambi i metodi contemplati dalle linee guida per l’attribuzione del punteggio (quello della diretta attribuzione di un punteggio numerico, e quello delle preferenze in base ad un confronto a coppie) individuano un modus procedendi che affida un ruolo propedeutico ai singoli commissari nell’attribuzione dei coefficienti agli elementi qualitativi dell’offerta, oltre che un ruolo di sintesi al collegio dei commissari, essenzialmente diretto al calcolo della media dei coefficienti assegnati dai singoli.

 

La giurisprudenza maggioritaria

Sul tema si è formata una giurisprudenza maggioritaria, secondo la quale la volontà collegiale deve fondarsi sulle valutazioni uti singuli dei commissari e nondimeno afferma che:

  1. a) ben possa esserci un confronto dialettico fra i singoli commissari, in assenza di disposizioni che prevedano la riservatezza o la segretezza del giudizio individuale;
  2. b) il solo fatto che i punteggi espressi dai singoli commissari coincidano non costituisce di per sé una causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare il carattere individuale della valutazione;
  3. c) gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

Consegue che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione.

Tale orientamento sostiene che la valutazione è sempre individuale, ma il processo di formazione della valutazione, nonché quello di esternazione della stessa, sono il frutto del confronto prima, e della sintesi dopo, momenti in cui la collegialità fornisce occasione di confronto dialettico e di messa a sistema delle valutazioni individuali.

 

La giurisprudenza minoritaria

Una posizione giurisprudenziale che il CDS riconosce come minoritaria, invece, esclude che il momento dialettico della collegialità possa giungere sino a portare all’accordo, pur non formalizzato, fra i commissari sul punteggio da attribuire agli aspetti qualitativi dell’offerta, poiché non si avrebbe un giudizio “essenzialmente individuale con violazione dell’art. 84 del d.lg. n. 163 del 2006 e, più in particolare, delle regole e dei principî che presiedono al corretto e trasparente modus operandi della commissione che, pur operando come organo collegiale, è composta da membri che devono sempre garantire autonomia di giudizio nell’espressione delle proprie valutazioni tecniche, sicché l’autonomia sarebbe compromessa dall’assegnazione dello stesso punteggio, in riferimento a ciascun criterio di valutazione, per ogni singola offerta”.

 

I quesiti

Il CDS, pur conscio che tale ultimo orientamento parrebbe essere superato, tuttavia, ritiene che in esso permangano spunti argomentativi che meritano di essere approfonditi, dal momento che la questione genera ancora oggi un forte contenzioso.

Si rileva perciò necessario un intervento dell’Adunanza Plenaria che individui la vigente regula iuris.

Occorre chiarire se, come sostenuto dall’appellante, sia astrattamente sostenibile che la stazione appaltante, nell’ambito della sua autonomia, possa optare fra due possibili metodi, entrambi legittimamente praticabili:

  1. a) uno collegiale, in cui è consentita la discussione preliminare fra i commissari ai fini dell’attribuzione condivisa del punteggio;
  2. b) l’altro individuale, in cui il commissario deve essere necessariamente portatore di una valutazione personale dotata di autonomia ed evidenza nell’ambito del procedimento valutativo, sulla base della quale la commissione si limita ad operare una sintesi meramente aritmetica.

Il CDS, quindi, con ordinanza CDS 5407/2022 demanda all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

  1. a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;
  2. b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.

 

Conclusioni

La fase di valutazione delle offerte tecniche rappresenta senz’altro una delle fasi cruciali e più delicate di una procedura di gara, e consiste anche nella fase meno censurabile in sede giudiziale, stante la generale incensurabilità dell’operato della commissione di gara salvo i casi di manifesta illogicità, irragionevolezza e abnormità dei giudizi espressi.

I due quesiti posti colgono pienamente la questione che ha a lungo determinato contenzioso tra le due antitetiche posizioni, utilizzate in gran parte dalla ditta soccombente per tentare di evitare la vittoria della ditta aggiudicataria dell’affidamento.

Non resta che attendere la pronuncia dell’Adunanza Plenaria che finalmente chiarirà un aspetto fondamentale nell’espletamento delle procedure di gara e che per troppo tempo è stato portato davanti ai giudici amministrativi senza che, tuttavia, si formasse una prassi univoca e risolutiva.

Confidiamo che i giudici diano una interpretazione univoca che eviti dalla pronuncia in poi ulteriori contestazioni e contenzioso nel tema specifico.