L’attività valutativa dei commissari – l’Adunanza Plenaria enuncia i principi interpretativi

Dott.ssa Anna Garaventa

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata con sentenza CDS 16/2022 su una delle questioni più dibattute davanti ai giudici amministrativi in tema di procedure di gara.

È da tempo, infatti, che si è andato a consolidarsi un orientamento giurisprudenziale maggioritario secondo il quale è legittima sia l’attribuzione uniforme dei punteggi da parte dei singoli commissari sia la mancata verbalizzazione, con il conseguente respingimento di non pochi ricorsi in cui si contestava l’attività valutativa dei commissari.

Tuttavia, si registra un secondo orientamento, minoritario, secondo il quale l’identità delle valutazioni dei commissari sarebbe indice di sviamento di potere.

Nonostante la generale prevalenza del primo approdo giurisprudenziale, l’applicazione indistinta dello stesso alle molteplici fattispecie riscontrabili ha rischiato di far sorgere non poche incongruenze.

Lo stesso Consiglio di Stato, nell’ordinanza con cui rimetteva la questione all’Adunanza, ha parlato dell’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica.

Seppur, quindi, l’orientamento di cui sopra è divenuto col tempo abbastanza “granitico”, l’Adunanza Plenaria ne ha individuato i limiti, indicandone la giusta operatività.

Il contenzioso

La questione trae origine da una procedura di gara indetta dalla ASL Roma 1 (“gara ponte”, a procedura aperta, per l’affidamento tramite accordo quadro del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1) il cui disciplinare prevedeva che l’assegnazione del punteggio finale dovesse avvenire, conformemente al metodo del ‘confronto a coppie’, in due fasi: a) una prima fase, in cui ciascun singolo commissario procede alla valutazione dei concorrenti con il metodo del ‘confronto a coppie’; b) una seconda fase, in cui la commissione assegna il “coefficiente preliminare C(a)pi” al fine di determinare il punteggio da attribuire agli operatori in modo proporzionale secondo i punti previsti da ciascun criterio.

Nel caso di specie i voti espressi dai tre commissari sono risultati del tutto identici tra di loro e l’identità dei giudizi dei commissari ha comportato che i coefficienti Pi/Pmax fossero gli stessi per tutti gli operatori.

La concorrente Linde Medicale ha impugnato gli atti di gara davanti al TAR Lazio, il quale con sentenza TAR Lazio 11063/2021, ha respinto il ricorso. Appellata la sentenza, il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, ritenendo sussistano spunti argomentativi che meritano di essere approfonditi, affinché l’Adunanza Plenaria (di seguito anche “A.P”) individui la vigente regula iuris.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria

I giudici rilevano che in base alle disposizioni vigenti, la stazione appaltante può determinare nel bando o nel capitolato il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza e razionalità) e le modalità con cui assegnarli, ma, come prevedono le Linee guida ANAC, nella prassi applicativa sono seguiti due metodi alternativi:

a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara;

b) il ‘confronto a coppie’ tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

Il metodo del ‘confronto a coppie’, lungi dall’essere un autonomo criterio di selezione dell’offerta, è solo un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e, per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio che esprime un certo grado di preferenza.

Peraltro, evidenzia il Consiglio di Stato, il metodo del ‘confronto a coppie’ c.d. semplice e, cioè, con il solo impiego di una matrice triangolare alta, presenta il rischio di creare inconsistenza nei giudizi, stante la possibile violazione della c.d. “proprietà transitiva”. Per tale ragione le Linee guida n. 2/2016 dell’ANAC suggeriscono l’impiego della metodologia AHP, proprio per valutare la coerenza e la transitività dei giudizi espressi, risultando perciò così di gran lunga preferibile al metodo che si definisce del semplice ‘confronto a coppie’ o con matrice triangolare.

La giurisprudenza maggioritaria ritiene che l’identità delle valutazioni non sia, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica.

Il solo fatto che i voti espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni.

Tuttavia, prosegue la sentenza, le conclusioni cui perviene l’orientamento maggioritario possono condividersi e trovare conferma solo qualora rilevi il ‘primo sistema’ individuato dalle Linee guida, ossia il metodo a) di cui sopra (attribuzione discrezionale di un coefficiente -da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio-, variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara) e il bando o il capitolato abbiano previsto l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario, giacché all’esito di una valutazione collegiale i singoli commissari ben possono ritenere, unanimemente, di assegnare il medesimo coefficiente ad ogni singola offerta, via via che essa viene esaminata.

Al contrario, queste conclusioni non possono essere condivise quando si tratti del ‘confronto a coppie’ specificamente individuato dalla stazione appaltante, che ha una struttura “bifasica” e si distingue nettamente in una prima fase di valutazione individuale e, successivamente, in una seconda fase di valutazione collegiale.

In questo caso è, infatti, impossibile che l’individualità delle preferenze espresse dal singolo commissario ad una singola offerta rispetto a tutte le altre, di volta in volta poste a confronto nella tabella, possa ripetersi indefinitamente e pedissequamente con l’assegnazione degli stessi punteggi per ogni coppia in riferimento a tutti i sub-criteri contemplati dalla legge di gara da parte degli altri commissari.

Il sistema del ‘confronto a coppie’, utilizzato dai commissari di gara nella preliminare valutazione tecnico-qualitativa, è un metodo di selezione volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari.

Questo perché tale metodologia non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni e non può sovrapporsi a valutazioni di merito spettanti all’amministrazione, salvi i casi di un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale del metodo stesso.

Ebbene, l’A.P. rileva come sia “statisticamente impossibile che tre o più individui esprimano sempre e invariabilmente il medesimo grado di preferenza, nella comparazione tra due entità, e con riferimento a svariati, e spesso numerosissimi, sub-criteri di valutazione”.

“Non è legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, nemmeno in seguito a un confronto dialettico tra di essi, in quanto (…) il giudizio comparativo a coppie, in quanto relativo, deve riflettere una individualità del singolo giudizio nella preferenza nettamente distinguibile da quella degli altri”.

Un simile modus procedendi di omogeneità di giudizio contrasta frontalmente con la ratio e con il meccanismo stesso del ‘confronto a coppie’, che poggia proprio, e anzitutto nella prima fase, sull’autonomia della valutazione individuale comparativa nell’assegnazione di un punteggio che, va sottolineato, è pur sempre relativo, perché si esprime nella preferenza numerica assegnata ad un’offerta anziché alle altre, in una scala da 1 a 6, e non già nell’assegnazione di un punteggio discrezionale ad ogni singola offerta.

L’ A.P. ben ammette che i commissari possono confrontarsi e discutere in ordine ai criteri qualitativi delle offerte in gara, anche prima di esprimere le proprie preferenze individuali, rientrando nell’arricchimento conoscitivo e valutativo insito nel confronto dialettico tra i commissari, ma devono poi assegnare il punteggio individuale autonomamente e separatamente, l’uno dall’altro, seguendo il sistema del ‘confronto a coppie’ al quale la stazione appaltante si è autovincolata.

Il ‘confronto a coppie’ non può certo legittimamente condurre all’assegnazione della stessa preferenza nell’ambito di ogni singola coppia, se non snaturando e annullando l’individualità della valutazione comparativa, che compete al singolo commissario.

I principi enunciati

Alla luce di tali argomentazioni l’Adunanza Plenaria risponde nei seguenti termini all’ordinanza di remissione e afferma i seguenti principi:

“a) Nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;

c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.”