Acquisti urgenti di beni sanitari all’epoca del Coronavirus

Dott. Marco Boni

 

Premessa

La grave carenza di taluni dispositivi medici per le terapie di contrasto al coronavirus e per la prevenzione dal contagio ha messo a nudo le contraddizioni della globalizzazione di mercati e sistemi produttivi, con conseguenze impensabili sino a ieri: gli Stati diventano co-produttori di beni (un revival della “pianificazione” di sovietica memoria), le esportazioni di dispositivi medici vengono bloccate in dogana, con tanti saluti alla ”libera circolazione delle merci”.

 

Procedura negoziata senza bando

Nel contempo, facendo di necessità virtù, il sistema degli appalti pubblici sta facendo ricorso a man bassa  alla “procedura negoziata senza bando” per motivi di imprevedibilità e urgenza (ex art. 63, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 50/2016),  saltando anche formalismi e garanzie preventive di affidabilità, per tentare, non sempre con successo, di approvvigionarsi di respiratori, mascherine e altro.

 

L’intervento di Consip

La Consip ha indetto e aggiudicato in quattro giorni  una procedura aperta  per acquistare 5.000 ventilatori polmonari e connessi dispositivi e servizi, per un valore di 185 milioni di euro. Con una seconda “Procedura negoziata d’urgenza per mascherine chirurgiche e dispositivi di protezione individuale per l’emergenza sanitaria “Covid-19″” sono stati banditi 9 lotti, per un valore di 258 milioni di euro.  Alcune aggiudicazioni di questa procedura  son state  poi annullate o revocate.
In un caso con strascichi penali di rilievo.

 

Concorrenza tra soggetti aggregatori

La corsa all’accaparramento ha determinato nel nostro paese, da un lato, fenomeni di “concorrenza all’acquisto” tra soggetti aggregatori, dall’altro l’apparire sul mercato di operatori economici improvvisati e senza referenze specifiche, quando non di aspiranti o paludati truffatori che hanno potuto contare sull’allentamento dei controlli nell’accesso alle forniture pubbliche.

 

L’intervento della Commissione UE

Gli organismi regolatori sono intervenuti per accompagnare le pubbliche amministrazioni nell’utilizzo degli strumenti normativi previsti per l’urgenza e imprevedibilità degli approvvigionamenti.  A cominciare dall’Unione Europea, tramite  gli “Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19 (2020/C 108 I/01 –  GUCE – 1 aprile 2020).

In detti orientamenti la Commissione spiega quali siano le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori.

Le pubbliche amministrazioni possono prendere in considerazione varie opzioni:

• in primo luogo, in caso di urgenza possono avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette
• se tali margini di manovra non fossero sufficienti, possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione.

Infine, potrebbe anche essere consentita l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza. Gli acquirenti pubblici dovrebbero inoltre prendere in considerazione la ricerca di soluzioni alternative e interagire con il mercato.

 

Le soluzioni negoziali

Proprio per situazioni quali l’attuale crisi della Covid-19, che presenta un’urgenza estrema e imprevedibile, le direttive dell’UE non contengono vincoli procedurali.

In concreto, tra gli strumenti di immediata applicazione,  la “procedura negoziata senza previa pubblicazione” consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi entro il termine più breve possibile.

Come stabilito all’articolo 32 della direttiva 2014/24/UE, tale procedura consente agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali.

Nessuna fase della procedura è disciplinata a livello dell’UE. Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna.

Al fine di accelerare gli appalti, gli acquirenti pubblici possono anche prevedere di:

• contattare i potenziali contraenti, nell’UE e al di fuori dell’UE, telefonicamente, via e-mail o di persona; incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;
• inviare rappresentanti direttamente nei paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono;
• provvedere a una consegna immediata;
• contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della produzione.

Di fronte a situazioni di eccezionale aumento della domanda di beni, prodotti e servizi simili, accompagnate da una grave interruzione della catena di approvvigionamento, gli appalti possono tuttavia risultare fisicamente/tecnicamente impossibili, pur ricorrendo alle più rapide procedure disponibili.

 

Le soluzioni innovative

Per soddisfare le loro esigenze, è possibile che gli acquirenti pubblici debbano cercare soluzioni alternative e possibilmente innovative, che potrebbero già essere disponibili sul mercato o potenzialmente fruibili in tempi (molto) rapidi (ad esempio riconversioni produttive).

Gli acquirenti pubblici dovranno individuare soluzioni e interagire con i potenziali fornitori al fine di valutare se tali alternative soddisfino le loro esigenze.

Inoltre:

• gli acquirenti pubblici possono avvalersi di strumenti digitali innovativi per suscitare un ampio interesse fra gli operatori economici in grado di proporre soluzioni alternative. Potrebbero, ad esempio, organizzare eventi hackathon per trovare nuove soluzioni che consentano di riutilizzare le mascherine protettive dopo idonea pulizia, per promuovere idee su come proteggere in modo efficace il personale medico e per individuare metodi di rilevamento del virus nell’ambiente ecc.;
• gli acquirenti pubblici possono inoltre collaborare più strettamente con ecosistemi di innovazione o reti di imprenditori, che potrebbero proporre soluzioni.

Come strumento complementare, gli Stati  sono anche incoraggiati a procedere ad appalti congiunti e a trarre vantaggio dalle iniziative di aggiudicazione congiunta della Commissione.
La Commissione stessa ha recentemente indetto un appalto globale per assicurarsi la fornitura di dispositivi di protezione individuale per l’UE.

 

Consip: soggetto attuatore

Il legislatore nazionale è intervenuto sulle azioni da svolgere per far fronte all’emergenza coronavirus, compresi interventi sul  regime degli appalti pubblici, con successivi provvedimenti.

In particolare, con Decreto della Protezione civile del 2 marzo 2020, Consip è stata nominata “soggetto attuatore” per le attività di acquisto connesse all’emergenza sanitaria.

 

L’intervento del legislatore con il Cura Italia

Con il D.L.  n. 18 del 17/3/2020, c.d. “cura Italia” recante “misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19” è stato previsto, tra l’altro,  quanto segue:

• una misura volta a sostenere le imprese produttrici di dispositivi medici e di protezione individuale, necessari per fronteggiare l’emergenza da COVID-19. Nello specifico, si autorizza Invitalia– soggetto gestore – ad erogare finanziamenti agevolati e contributi a fondo perduto e in conto gestione, fino ad una spesa di 50 milioni di euro per il 2020, alle imprese produttrici di tali dispositivi, al fine di assicurarne la produzione e la fornitura, ai valori di mercato correnti al 31 dicembre 2019.
• disposizioni inerenti in materia dei contratti pubblici che coinvolgono amministrazioni locali e aziende sanitarie prevedendo, tra l’altro:
  • procedura negoziata senza bando, con almeno quattro interpelli, per acquisto di beni e servizi informatici per lo sviluppo della digitalizzazione, con requisiti di partecipazione autocertificati e immediata esecutività del contratto
  • anticipazione all’appaltatore del 20% del prezzo anche per consegne in urgenza
  • sospensione dei termini del processo amministrativo
  • esclusione della responsabilità del debitore per ritardi e inadempimenti contrattuali derivanti dalle misure di contrasto al coronavirus
  • sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi, compresi quelli lativi alle gare di appalto
  • nomina di un Commissario straordinario cui è demandato, tra l’altro, l’acquisto e distribuzione di farmaci, apparecchiature e dispositivi di protezione individuale. Il Commissario può avvalersi delle centrali di acquisto.

 

L’intervento dell’ANAC

Anche l’ANAC è intervenuta, con la delibera n. 312 del 9 aprile 2020, con le “Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al D.Lgs 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni.”

L’Autorità ha ritenuto opportuno fornire le seguenti indicazioni al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione.

 

Partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici

1. Procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte.

In linea generale, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i concorrenti.

2. Procedure di selezione in corso di svolgimento

Le stazioni appaltanti assicurano la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria. A tal fine, le stesse danno atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare dei provvedimenti di sospensione o differimento disposti.

3. Valutano la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico
4. Per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, valutano la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza
5. Valutano la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all’articolo 77 del decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016 in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara, assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte. In tali casi adottano tutte le misure necessarie a garantire la riservatezza delle comunicazioni e la trasparenza delle operazioni;

 

Fase di esecuzione del contratto

Ai sensi dell’articolo 3 comma 6-bis del D.L. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del D.L. 17/3/2020, n. 18, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato il Protocollo condiviso con Anas S.p.A., RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL recante la «regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid -19 nei cantieri edili». Il documento offre una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori.

Il succitato articolo 6-bis si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’articolo 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici.

 

Considerazioni finali

La preesistente strutturazione nazionale degli acquisti in logica multilivello ha fornito la possibilità di centralizzare gli acquisti strategici (respiratori, mascherine ecc.), semplificando il rapporto con il mercato e determinando masse critiche appetibili.

E’ un caso in cui la centralizzazione della domanda si è rivelata utile.

Ciò non ha impedito, comunque, concorrenza all’acquisto tra soggetti aggregatori, mancato coordinamento  e sovrapposizioni di domanda (tra centro e regioni), sovrapposizioni  che, in alcuni casi, hanno reso difficoltoso per il mercato la valutazione delle quantità effettive di fabbisogno.

L’assenza di una produzione nazionale di taluni beni sanitari rivelatisi strategici, determinata dalla  “selezione naturale” degli allocamenti produttivi su scala globale, su pure logiche di profitto, è divenuta, ulteriore fattore di critica ad una politica (o non-politica) industriale nazionale che considera l’acquisizione dei fattori di produzione per i servizi pubblici una spesa improduttiva, anzichè un volano per lo sviluppo economico.

Le criticità indotte dal coronavirus forniscono l’occasione per un ripensamento delle logiche di produzione e acquisizione di determinati fattori (che non possono essere assimilati a semplici commodities) e del rapporto pubblico-privato. Si immagina per il futuro una politica industriale di settore in cui lo Stato  indirizza il mercato interno secondo i bisogni del sistema pubblico e supporta le imprese per l’innovazione, l’appropriatezza e la creazione di “valore”,  finanzia ricerca e sviluppo, condividendo rischi e benefici, con strumenti di rapporto pubblico-privato in parte già previsti dall’ordinamento comunitario.

In questo contesto, alcuni dispositivi medici strategici potrebbero essere sottratti, attraverso interventi normativi di livello europeo, a pure logiche di confronto commerciale e sottoposti ad un regime regolatorio, come previsto per il farmaco.