La consultazione preliminare di mercato e l’affidamento diretto nelle forniture di dispositivi medici

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Dott. Claudio Amoroso

 

Per procedere all’acquisto di un dispositivo ritenuto infungibile è opportuno che la stazione appaltante proceda attraverso una consultazione preliminare di mercato, previa pubblicazione di un avviso sul proprio  profilo, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza, circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di eventuali soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l’esistenza di un unico fornitore. Diversamente la Stazione appaltante potrà procedere all’acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

 

La consultazione preliminare di mercato

Il considerando n. 8 della Direttiva n. 18/2014, affermava come “prima dell’avvio della procedura di aggiudicazione di un appalto le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un dialogo tecnico, sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d’oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare le concorrenza”.

Tale considerando non si è tramutato in un articolo specifico della Direttiva ed il Legislatore nazionale evidentemente non ha ritenuto di recepirlo nel Codice (D. Lgs. n. 163/2006) in quanto evidentemente non riteneva ancora maturo il dialogo tra mercato e pubblica Amministrazione che risentiva ancora di diffidenze reciproche.

La svolta nei rapporti, almeno a livello normativo, la troviamo nella Direttiva n. 24/2014, infatti con l’art. 40   “sparisce” il dialogo tecnico sostituito dalla possibilità di svolgere consultazioni di mercato:

“ai fini della preparazione dell’appalto, e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.

A questo punto il Legislatore Nazionale si è sentito sufficientemente supportato e garantito, quindi il recepimento dell’istituto diventa pressoché obbligatorio e entra a far parte del Codice (D. Lgs. n. 50/2016) con gli articoli 66 e 67. Secondo la relazione tecnica , la norma – contenuta nell’articolo 66 –  rappresenterebbe “un elemento di novità e modernizzazione delle procedure che consentirà alle stazioni appaltanti di avere maggiori informazioni strumentali al miglioramento delle procedure”.

Entrando nel dettaglio degli articoli e partendo dall’art. 66, comma 1, il legislatore nazionale specifica che la consultazione può avere quattro obiettivi, in particolare può riguardare:

  • la preparazione dell’appalto;
  • lo svolgimento della relativa procedura;
  • può essere utilizzata per informare gli operatori sull’attività contrattuale;
  • per informare sui requisiti necessari per gli appalti programmati.

Il secondo comma dell’articolo 66, si sofferma sui contributi – in particolare sulla tipologia – che l’amministrazione aggiudicatrice può reperire ed il cui utilizzo, il RUP dovrà presidiare e, precisamente:

–  consulenze,

–  relazioni,

–  altra documentazione tecnica da parte di esperti,

– documentazione tecnica da parte di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice,

–  documentazione tecnica da parte di autorità indipendenti.

La documentazione acquisita può essere utilizzata dalla stazione appaltante a supporto della fase di pianificazione e di svolgimento della procedura d’appalto, fermo restando che non ne deve risultare falsata la concorrenza tra gli operatori economici e compromessi i principi di trasparenza e non discriminazione. A garanzia di tali principi interviene il successivo art. 67 che prevede che la stazione appaltante debba considerare alcune misure volte a garantire la libera concorrenza tra gli operatori economici partecipanti alle consultazioni preliminari di mercato, tra cui la divulgazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni pertinenti scambiate e la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Il comma 2 del predetto articolo 67, ribadito dal comma 5, lettera e) dell’art. 80, prevede che

“qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza”.

L’assunto normativo è direttamente collegato e ribadito dall’art. 42 che prevede che la stazione appaltante può escludere l’operatore economico o il subappaltatore nel caso in cui la partecipazione dello stesso operatore determini una situazione di conflitto di interesse, non diversamente risolvibile. Appare evidente che se da una parte c’è un’ampia apertura al mercato, dall’altro la norma ha una valenza “dissuasiva” a partecipare alle consultazioni.

 

Linee guida ANAC n. 14 – indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato

L’ANAC, in considerazione della disciplina ancora poco utilizzata nella prassi, ha ritenuto opportuno adottare delle Linee guida ad hoc, con l’esplicito fine di incentivare l’uso dell’istituto e promuoverne il legittimo esercizio.

Infatti, le consultazioni permettono alle amministrazioni pubbliche di ridurre le asimmetrie informative su determinati mercati e di mettere il mercato nelle condizioni di produrre offerte più efficacemente orientate al soddisfacimento del bisogno pubblico, inoltre consentono di ridurre il rischio di gare deserte e rappresentano un esercizio di leale collaborazione tra pubblico e privato.

I settori maggiormente interessati sono quelli ad alta specializzazione tecnica e tecnologica, in particolare quello dell’Information and Communication Technology (ICT) e quelli degli apparecchi medicali.

Pertanto come prassi consolidata, l’ANAC ha avviato il 18 luglio 2018 una consultazione pubblica, successivamente, sulla base delle osservazioni acquisite, ha trasmesso il 12 dicembre 2018 il documento al Consiglio di Stato per il consueto parere, che è stato espresso nell’adunanza del 17 gennaio 2019. Pertanto, il Consiglio dell’Autorità con delibera n. 161 del 6.3.2019 ha adottato tali linee guida con il progressivo numero 14. Occorre sottolineare che il Consiglio di Stato è intervenuto nella parte in cui la norma prevede l’esclusione dell’operatore, ritenendola una estrema ratio, da applicare soltanto quando l’operatore economico ha attuato un comportamento volto a falsare l’indagine di mercato nel senso abbia dolosamente influenzato l’esito della indagine di mercato. Lo stesso Consesso ha chiarito che l’onere della prova sull’eventuale effetto distorsivo della concorrenza non può essere addossato all’operatore economico, ma spetta alla stazione appaltante. Risulta importante evidenziare che ANAC nella relazione illustrativa delle linee guida ha affermato  che

”Non si può escludere che le stazioni appaltanti acquisiscano consulenze, relazioni e documentazioni tecniche trasmesse al di fuori delle forme della consultazione preliminare di mercato, di propria iniziativa, allo scopo di orientare l’azione amministrativa generale, anche nel caso in cui questo dovesse avere riflessi nei riguardi dei procedimenti selettivi per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture.”

 

L’affidamento diretto nelle forniture di dispositivi medici

L’analisi dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato nel nostro studio risulta prodromica alla trattazione del secondo argomento che ci siamo posti ed ovvero l’affidamento diretto nelle forniture di dispositivi medici.

Infatti, come abbiamo detto le consultazioni costituiscono, in sostanza, uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante (TAR Calabria, sez. I, 11 giugno 2018, n. 340).

Diciamo subito che l’affidamento diretto rappresenta una eccezione della procedura ordinaria e quindi va limitata a quei casi espressamente previsti dal Codice. Infatti si ha un affidamento diretto quando – appunto –  si ha un singolo affidamento in “via diretta”, diversamente, interpellando più soggetti, si dà comunque avvio a un confronto concorrenziale, sia pure informale, tra più operatori del settore (TAR Lazio, sentenza n. 52/2019).

L’affidamento diretto di una fornitura in generale e di dispositivi, in particolare, va inquadrato, quando ne ricorrono le caratteristiche, nell’ambito dell’articolo 36, se trattasi di importi sottosoglia e dell’articolo 63 del Codice nel sopra/sottosoglia come procedura negoziata.

In effetti soltanto l’art. 36 del Codice ante decreto “sblocca cantieri” prevedeva che, per affidamenti di forniture di importo pari o superiore a € 40.000, si procede mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.

Ora tale tipologia di affidamento, con il D.L. 32/2019, convertito nella legge n. 55/2019, è stata estesa anche alle forniture per importi che vanno da € 40.000  fino alla soglia europea di € 221.000, infatti si fa riferimento all’affidamento diretto, previa valutazione  di cinque preventivi, ove presenti, mentre in precedenza si parlava di procedura negoziata. Quindi ora bisogna chiedersi, sotto il profilo operativo, le differenze tra la procedura negoziata previa consultazione di più operatori economici e l’affidamento diretto previa valutazione di più preventivi. Quindi se abbiamo necessità di acquistare direttamente un dispositivo medico senza procedere ad un confronto competitivo dobbiamo dimostrarne l’infungibilità, che legittima l’adozione della procedura negoziata senza bando ex articolo 63 del Codice, in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica. Tale fattispecie si configura laddove, per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di realizzare la funzione specifica attesa (Comunicato del Presidente dell’ANAC del 28 marzo 2018).  La stazione appaltante deve verificare, in primo luogo, se i dispositivi o i prodotti medicali, con potenzialità o caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, possano o meno essere acquisitati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di gare pubbliche. L’infungibilità, del resto, descrive una condizione, logica prima che giuridica, che impedisce il ricorso alla competizione per mancanza di alternative praticabili in concreto.

Si ritiene che le indicazioni fornite dall’ANAC nel comunicato richiamato seppur riferite, in prosieguo, ai farmaci valgano anche per i dispositivi ed ossia “ Si ritiene opportuno, anche a tutela dei soggetti preposti all’effettuazione delle procedure di acquisto, che le dichiarazioni acquisite dalle strutture proponenti, ovvero da quelle comunque coinvolte nel processo acquisitivo, evidenzino non solo l’indispensabilità di quel determinato farmaco, ma l’impossibilità, allo stato, di utilizzare altri farmaci, in quanto non disponibili sul mercato, non efficaci o non funzionali alle necessità terapeutiche”.

A tal proposito l’ANAC ha pubblicato le linee guida n. 8 aventi ad oggetto il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili. Tali linee prevedono che, nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l’acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta, è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibili. Innanzitutto è opportuno che quest’ultima osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti, inoltre, potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti. Se tale analisi non risultano soddisfacente, è necessario rivolgersi al mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede.

 

Conclusioni

Per procedere all’acquisto di un dispositivo ritenuto infungibile è opportuno che la relazione tecnica da parte della struttura sanitaria richiedente, supportata da apposita dichiarazione del fornitore esclusivista , venga validata attraverso una consultazione preliminare di mercato, previa pubblicazione di un avviso sul profilo della stazione appaltante, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza, circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di eventuali soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l’esistenza di un unico fornitore. Diversamente la Stazione appaltante potrà  procedere all’acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando

A conclusione si ritiene utile sottolineare la differenza tra le consultazioni preliminari mercato e le indagini di mercato che ANAC ha esposto nelle richiamate linee guida n. 14 (Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato). L’Autorità ha precisato che mentre le indagini di mercato sono finalizzate a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara, le consultazioni preliminari di mercato non possono costituire condizione di accesso alla successiva gara.