Convertito in legge, con modifiche significative, il decreto “SBLOCCACANTIERI”

Dott. Marco Boni e Prof. Mauro De Rosa

 

Cambiano le norme sui criteri di aggiudicazione di forniture e servizi. Anzi no! In sede di conversione del decreto, il legislatore si rimangia la liberalizzazione dei punteggi nella gara “qualità/prezzo”, che era stata salutata come un ritorno alla possibilità di fissare pesi valutativi differenziati e adeguati rispetto alle diverse tipologie e standard tecnici di base di beni e servizi. Ri-negata quindi l’autonomia negoziale (pur parziale) delle stazioni appaltanti.  Per farmaco (soprattutto) e dispositivi medici si ripropongono criticità valutative della qualità, nei casi di aspetti differenziali limitati tra le produzioni di mercato.  A questo punto non resta che confidare in un approccio legislativo  meno estemporaneo per il  programmato nuovo codice degli appalti. 

 

E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno u.s., la legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione, con modificazioni,  del Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” – c.d. decreto “Sblocca Cantieri”.

Nel passaggio al Senato e  quindi in sede di conversione, sono state apportate significative modificazioni al testo del decreto legge. Su tutte, per quanto riguarda forniture e servizi, la soppressione della liberalizzazione dei punteggi di qualità e prezzo nelle gare OEPV, eliminazione che era stata auspicata dalle pubbliche amministrazioni e richiesta da ANAC e Antitrust, anche in quanto non prevista dall’ordinamento comunitario. Il confermato sbarramento del punteggio economico al 30% del totale, cui viene erroneamente attribuita una garanzia per  l’affidabilità dei fornitori e la qualità delle offerte,  sembra una maldestra contropartita in senso (illusoriamente) “garantista”  per compensare le misure di liberalizzazione delle modalità di affidamento negli appalti sotto soglia comunitaria, soprattutto per quanto riguarda i lavori, con rischi sulla  correttezza degli affidamenti medesimi.

Nel contesto, non si può non osservare come questi continui rivolgimenti normativi pregiudichino una efficiente operatività di stazione appaltanti e operatori economici, a fronte di dichiarati obiettivi di efficientamento degli appalti.

La legge è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 18 giugno 2019.

Le disposizioni in essa contenute trovano, quindi, applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare offerta (art.1, comma 21).

Il provvedimento è suddiviso in tre capi:

• Capo I (artt. 1-5 septies) – Norme in materia di contratti pubblici, di accelerazione degli interventi infrastrutturali, e di rigenerazione urbana
• Capo II (artt. 6-20 bis) – Disposizioni relative agli eventi sismici della regione Molise e dell’area Etnea
• Capo III (artt. 21-30) – Disposizioni relative agli eventi sismici dell’Abruzzo nell’anno 2009, del Nord e del Centro Italia negli anni 2012, 2016 e 2017 e nei comuni di Casamicciola Terme e Lacco Ameno dell’isola di Ischia nel 2017.

Si riportano di seguito i principali contenuti d’interesse del Capo I recante “Modifiche al Codice dei contratti pubblici”, relativamente a forniture e servizi.

 

Regolamento unico di attuazione

Si dispone il ritorno al Regolamento Unico per la disciplina della fase di esecuzione, di attuazione e integrazione del Codice. Il Regolamento dovrà essere approvato entro 180 giorni a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge, su proposta del MIT e di concerto con il MEF, e sentita la Conferenza Stato Regioni.

Dovrà contenere disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice su numerose materie.

Il regolamento recherà, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:

1. nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
2. progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
3. sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
4. procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
5. direzione dei lavori e dell’esecuzione;
6. esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
7. collaudo e verifica di conformità;
8. affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
9. lavori riguardanti i beni culturali.

A decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento cessano di avere efficacia le linee guida cd. “non vincolanti” di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie sopra elencate nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

Tale modifica comporta il superamento del sistema della “soft law”, con il ritorno ad un Regolamento Attuativo Generale.

Si tratta di una previsione in linea con quanto auspicato dalle stazioni appaltanti e dal mercato, che hanno sempre evidenziato l’esigenza di restituire certezza alla disciplina attuativa del Codice, ripristinando una fonte regolamentare unica e cogente.

 

Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti

 Negli appalti divisi in lotti viene previsto l’obbligo di computare il valore complessivo dei lotti – e non quello del singolo lotto – per stabilire le procedure di gara da seguire (se sopra o sotto soglia) anche qualora i singoli lotti non vengano aggiudicati “contemporaneamente”. L’anticipazione del prezzo d’appalto del 20%, viene estesa anche ai servizi e alle forniture, mentre precedentemente era prevista solo per i lavori pubblici (modifica del comma 18 dell’articolo 35).

 

Differimento esame della documentazione amministrativa

Il DL aveva previsto per gli appalti sotto-soglia la possibilità per la stazione appaltante di procedere all’apertura ed all’esame delle offerte (tecniche e/o economiche) prima della documentazione amministrativa. La Legge di conversione prevede che «Fino al 31 dicembre 2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall’articolo 133, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, per i settori speciali» > possibilità di utilizzare la c.d. inversione procedimentale prevista per i settori speciali anche negli appalti nei settori    ordinari.

«Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice».

L’ambito di operatività della norma è circoscritto alle procedure aperte.

 

Criteri di affidamento

Vengono introdotte modificazioni alle nome del Codice che riguardano gli affidamenti per forniture e servizi. Le modalità in vigore  possono essere così sintetizzate:

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PER FORNITURE E SERVIZI

sino a 40.00 euro 

affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici

oltre 40.000 euro e sino alla soglia comunitaria (221 mila euro)

affidamento diretto previa valutazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o elenchi, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti

modalità di affidamento oltre 40.000 euro: prezzo o qualità/prezzo, con obbligo di qualità/prezzo per: servizi sociali, ristorazione ospedaliera, servizi ad alta intensità di manodopera (valore della mano d’opera almeno il 50% del valore del contratto), servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere  innovativo.

 

E’ del tutto evidente come le connotazioni del “notevole contenuto tecnologico” o del “carattere  innovativo” non essendo più dettagliatamente qualificate dalla norma, si prestino a valutazioni con ampio margine di discrezionalità, foriera di prevedibili contenziosi in sede giurisdizionale.

Servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera,  possono essere acquisiti al minor prezzo. Come tali devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali. Tali caratteristiche sono note alla stazione appaltante già in sede di bando.

Secondo giurisprudenza, il farmaco può essere ascritto a tale categoria di prodotti, quindi legittimamente acquistato al solo prezzo. Si richiamano, per tutte,  le sentenze del Consiglio di Stato n. 1306/2016 e del Tar Campania n. 2601/2017.

 

Qualita’/prezzo

Nel passaggio del testo al Senato è stato reintrodotto il tetto del 30% per il punteggio economico nell’offerta economicamente più vantaggiosa con valutazione congiunta di qualità e prezzo.

 

Commissari di gara

Viene sospeso fino al 31 dicembre 2020 l’obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso l’ANAC. Viene precisato che resta fermo l’obbligo di individuare i commissari secondo le regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

 

Motivi di esclusione

Con le modifiche introdotte al comma 1 dell’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici tra i motivi di esclusione dalle gare è eliminata la parte che prevedeva l’esclusione in caso di condanna riferita ad un subappaltatore.

 

Subappalto

 Nelle more di una rivisitazione complessiva del Codice e fino al 31 dicembre 2020, è sospesa l’applicazione :

• del comma 6 dell’articolo 105 del Codice ossia dell’obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di
• del comma 2 dell’articolo 174 del Codice, il quale prevede che gli operatori economici indichino in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a

E’ previsto inoltre che il subappalto debba essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (il decreto legge prevedeva il 50%).

 

Considerazioni di sintesi

 Per quanto riguarda forniture e servizi, le modifiche apportate  al codice degli appalti dal decreto “sblocca-cantieri” convertito in legge non sembrano contribuire significativamente al miglioramento delle regole e alla qualificazione delle attività di procurement.

Particolarmente penalizzante, per l’acquisizione dei farmaci, risulta la mancata rimozione del peso massimo del 30% alla componente prezzo nelle gare OEV. Avrebbero preso slancio procedure in grado di valorizzare con equilibrio valutativo plus qualitativi differenziali relativi a talune tipologie di farmaco, relativamente, ad esempio,  alla funzionalità erogativa (vie di somministrazione). Ma anche riguardo a farmaci che necessitano per la somministrazione di un device (più o meno efficiente e funzionale), oppure relativamente a farmaci che necessitino di ricostituzione, o dove rileva la sicurezza operativa (anestetici).

Un’altra occasione persa nel perseguimento dell’ottimizzazione degli acquisti e della qualificazione  del mercato.